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Discrètement en plein été 2019, l’Administration a publié un décret n° 2019-827 du 3 août 2019 modifiant diverses dispositions du code de l’environnement relatives à la notion d’obstacle à la continuité écologique et au débit à laisser à l’aval des ouvrages en rivière en application de l’article L. 214-17 du Code de l’environnement.

Déférant le ministère de l’écologie pour excès de pouvoir, le conseil d’État annulé le décret et donné raison à la Fédération EAF Électricité autonome française qui seule a présenté le bon moyen de droit dans sa décision de sous-sections réunies le 15 février 2021.

En effet, le texte du décret du ministère de la transition écologique devant définir la notion de continuité écologique pour les cours d’eau de la liste 1 a été publié comme suit :

L’article R. 214-109 du code de l’environnement est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. R. 214-109.-I.-Constituent un obstacle à la continuité écologique, dont la construction ne peut pas être autorisée sur les cours d’eau classés au titre du 1° du I de l’article L. 214-17, les ouvrages suivants :
– 1° Les seuils ou les barrages en lit mineur de cours d’eau atteignant ou dépassant le seuil d’autorisation du 2° de la rubrique 3.1.1.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1, et tout autre ouvrage qui perturbe significativement la libre circulation des espèces biologiques vers les zones indispensables à leur reproduction, leur croissance, leur alimentation ou leur abri, y compris en faisant disparaître ces zones ;
Ne sont pas concernés les seuils ou barrages à construire pour la sécurisation des terrains en zone de montagne dont le diagnostic préalable du projet conclut à l’absence d’alternative ;
– 2° Les ouvrages qui empêchent le bon déroulement du transport naturel des sédiments ;
– 3° les ouvrages qui interrompent les connexions latérales avec les réservoirs biologiques, les frayères et les habitats des annexes hydrauliques, à l’exception de ceux relevant de la rubrique 3.2.6.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 en l’absence d’alternative permettant d’éviter cette interruption ;
« 4° les ouvrages qui affectent substantiellement l’hydrologie des cours d’eau, à savoir la quantité, la variabilité, la saisonnalité des débits et la vitesse des écoulements. Entrent dans cette catégorie, les ouvrages qui ne laissent à leur aval immédiat que le débit minimum biologique prévu à l’article L. 214-18, une majeure partie de l’année.
II.-Est assimilée à la construction d’un nouvel ouvrage au sens du 1° du I de l’article L. 214-17 la reconstruction d’un ouvrage entrant dans l’un des cas mentionnés au I lorsque :
– soit l’ouvrage est abandonné ou ne fait plus l’objet d’un entretien régulier, et est dans un état de dégradation tel qu’il n’exerce plus qu’un effet négligeable sur la continuité écologique ;
– soit l’ouvrage est fondé en titre et sa ruine est constatée en application de l’article R. 214-18-1.
N’est pas assimilée à la construction d’un nouvel ouvrage la reconstruction d’un ouvrage détruit accidentellement et intervenant dans un délai raisonnable. »

Ainsi, l’article 1^er du décret attaqué présente une nouvelle définition de l’obstacle à la continuité écologique, la présence d’un tel obstacle étant l’unique motif pour s’opposer à l’octroi de nouvelles autorisations ou concessions pour des ouvrages sur les cours d’eau en très bon état écologique, aux termes de l’article L. 214-17 du code.

L’application de l’article L. 214-17 a un passé juridique voire un passif : le conseil d’État s’était déjà prononcé le 14 novembre 2012 sur requête de la Fédération française des associations de sauvegarde des moulins en annulant une circulaire (de valeur moindre que le décret mais qui doit évidemment respecter la loi) qui interdisait « de manière générale » tout nouvel ouvrage, sans distinguer selon qu’ils faisaient obstacle ou pas à la continuité écologique.

Un nouvelle fois, par une décision du 11 décembre 2015, le conseil d’Etat a annulé une nouvelle circulaire qui estimait en substance que tous les ouvrages nouveaux constituent « nécessairement » des obstacles à la continuité écologique et ne peuvent par principe être autorisés, dispensant de ce fait les services d’instruire les demandes d’autorisation.

Sans entrer dans des subtilités juridiques sur le seuil, l’Administration a encore procédé de la même manière mais cette fois au moyen d’un instrument plus fort, le décret, pour tendre vers le même résultat : proclamer un principe d’interdiction des nouveaux ouvrages, en présumant qu’ils font obstacles à la continuité écologique, ce qui est contraire à la loi (toujours en l’espèce l’article L214-17), position que seule la fédération EAF soutenait dans son recours.

C’est sur ce fondement que la juridiction suprême a annulé l’article 1^er pour excès de pouvoir conformément aux conclusions du rapporteur public, basé sur les réquisitions du recours introduit par la fédération EAF.

Ainsi la décision d’annulation illustre bien la maxime juridique « la loi est réputée avoir une signification et une utilité » : l’Administration du développement durable en écrivant son texte d’application de la loi, ne peut pas proclamer textuellement s’opposer par principe (« de manière générale ») à des projets de liste 1 mais elle doit, comme le lui impose la loi, apprécier au cas par cas (« de manière spéciale ») si un projet d’ouvrage constitue ou pas un obstacle à la continuité biologique.

C’est également la raison pour laquelle l’Administration de l’environnement a été condamnée aux dépens en faveur de la fédération EAF car nous avons soulevé le moyen juridique efficient, contrairement aux 4 autres requérants qui se partagent symboliquement entre eux une somme identique, quand bien même ils revendiquent la paternité de l’annulation.

Cette décision est la conséquence de la vigilance constante de la Fédération EAF Électricité autonome française pour le compte de ses adhérents, face aux réactions de l’Office français pour la biodiversité (OFB, résultant de la fusion au 1er janvier 2020 de l’Agence française pour la biodiversité – AFB et de l’Office national de la chasse et de la faune sauvage – ONCFS) et des services de l’environnement des directions départementales des territoires (DDT) concernant les projets de liste 1 en cours qui – même ce texte annulé – restent trop souvent, en temps et en nombre, encarafés dans les méandres de chacun des services déconcentrés de l’Etat en régions. Nous comptons faire entendre la voix de des producteurs autonomes d’hydroelecticité lors de la discussion prochaine d’une proposition de loi au Sénat